Explorando Fundações Familiares: aspectos legais e fiscais na Europa
No artigo de hoje, voltamos mais uma vez nossa atenção para o tema das "fundações familiares".
Já fizemos anteriormente uma introdução ao tema das fundações familiares com foco no Panamá e suas possíveis aplicações "fora do sistema".
No artigo de hoje, as bases são exploradas em maior profundidade e a situação legal na Alemanha, Áustria e Suíça é brevemente apresentada.
O foco é a comparação das fundações familiares europeias, pois somente estas podem ser usadas legalmente nos países de língua alemã (Alemanha, Áustria e Suíça, abreviados como DACH - (D)eutschland, Austria, S(ch)weiz).
Além disso, abordaremos brevemente as possibilidades globais de uso e a questão principal de muitos: uma fundação familiar vale a pena - e a partir de que nível de patrimônio ou renda?
Os problemas com o uso de fundações familiares nos países DACH são relevantes tanto no âmbito da legislação civil quanto no âmbito tributário.
As informações aqui apresentadas não são de forma alguma exaustivas, mas retratam os aspectos mais importantes para poder tomar uma decisão informada como um potencial fundador de uma fundação.
Os detalhes devem ser sempre discutidos com especialistas locais de nossa rede.O direito civil determina o aspecto de proteção patrimonial das fundações familiares.
Como as fundações são um conceito comum nos países da Europa continental com um código civil, o reconhecimento de tais formas jurídicas é geralmente dado.
A medida em que os ativos são protegidos dos credores é tratada de forma relativamente semelhante na maioria dos países.
O fator decisivo é a real contribuição irrevogável dos ativos para a fundação, que são removidos do controle total do fundador.
A fim de evitar abusos das fundações familiares, por exemplo:
- No caso de um divórcio iminente dos cônjuges, existem os chamados períodos de contestação.
- O limite de tempo para uma chamada contestação de doação é de 4 anos após a transferência dos bens para a fundação.
- Entretanto, se a transferência de ativos for feita para prejudicar os credores, este período é de 10 anos no caso de uma contestação de intenção.
Isto requer a intenção de prejudicar os credores na transferência de ativos, que deve ter sido conhecida do conselho da fundação (ou seja, não obrigatória se o fundador não estiver no conselho da fundação).
O estabelecimento e a capitalização de uma fundação familiar devem, portanto, ocorrer o mais cedo possível, a fim de garantir que os bens não estejam sujeitos ao acesso do credor.
Se a transferência de ativos ocorrer mais de 10 anos antes da morte do fundador, aqueles com direito a uma parte obrigatória não poderão mais reclamar um acréscimo de sua parte obrigatória da fundação.
Este período de contestação varia de país para país. Muitas jurisdições offshore têm a vantagem de períodos de contestação muito curtos, tais como um ano.
Além disso, não há nenhuma ofensa criminal da chamada "transmissão fraudulenta". A transferência do patrimônio privado para uma fundação pouco antes de um divórcio ou falência é geralmente punível nos países DACH.
A Suíça também é muito mais liberal do que a Alemanha. Aqui, o período de contestação de presentes é de apenas 1 ano.
Na Áustria são geralmente 2 anos, mas no caso de uma contestação de intenção, semelhante ao da Alemanha, são 10 anos.
A transferência de bens por doação é um assunto complicado que pode encher estantes inteiras.
Para os fins desta edição, é importante lembrar que uma fundação familiar deve ser criada em bons tempos.
Logo antes de um divórcio ou falência, é difícil - e sobretudo ilegal - salvar os bens.
Uma fundação só desdobra sua total proteção patrimonial quando os bens são retirados do controle do fundador e são colocados na fundação familiar por vários anos.
Os pontos mais delicados são decididos regularmente pelos tribunais no caso de ações judiciais por parte dos credores.
Mais relevante para os leitores desta edição da GCE é certamente o aspecto de direito tributário das fundações familiares. Também aqui, o controle real sobre as questões de fundação desempenha um papel importante.
Entretanto, os países DACH também tomaram várias medidas para tornar o abuso fiscal através de fundações familiares muito mais difícil. Por exemplo:
- As fundações offshore na Alemanha podem basicamente ser esquecidas, pois toda sua renda é atribuída pessoalmente aos beneficiários e é tributável como imposto de renda.
- Somente fundações familiares devidamente regulamentadas da área da UE/EEE, de países com os quais existem acordos de assistência jurídica, são permitidas para uso local.
A seguir, analisaremos brevemente as normas legais exatas para cada país. Naturalmente, não há problemas se o domicílio fiscal e o domicílio da fundação coincidirem.
Além do reconhecimento do status fiscal estrangeiro, a tributação das doações para a fundação (doações) e a partir da fundação (tributação da renda dos beneficiários) também será discutida.
Fundação com residência fiscal alemã
A situação legal das fundações familiares na Alemanha está agora claramente regulamentada.
A seção §15 da Außensteuergesetz da Alemanha estabelece que a renda de fundações familiares estrangeiras é geralmente atribuída ao fundador ou a seus beneficiários, desde que eles estejam sujeitos a responsabilidade tributária ilimitada na Alemanha.
Neste contexto, mais de 50% da renda deve fluir para os grupos beneficiários correspondentes. Por exemplo:
- Uma fundação que apoia 60% para fins caritativos e apenas 40% serve à família não se enquadra no escopo desta lei.
- Isto deve ser devidamente regulamentado nos estatutos, mas pelo menos dá aos beneficiários de uma fundação offshore a oportunidade de continuar a usar sua forma legal de forma vantajosa do ponto de vista fiscal sem deslocar sua sede social.
- Aliás, a tributação transparente das fundações não tem um impacto negativo sobre o aspecto de direito civil da proteção patrimonial.
No entanto, o regulamento acima tem uma exceção importante.
As fundações familiares não são tratadas de maneira fiscalmente transparente se estiverem estabelecidas ou administradas em um estado membro da União Europeia ou do Espaço Econômico Europeu com o qual também exista um acordo de assistência administrativa conforme o §2 parágrafo 2 da Lei de Assistência Administrativa da UE ou um acordo comparável.
Este é agora também geralmente o caso entre todos os países aqui discutidos.
Como resultado, há uma escolha de mais de 30 jurisdições nas quais uma fundação familiar na Alemanha pode ser administrada de forma eficiente em termos fiscais.
De forma alguma todas essas jurisdições têm legislação de fundações ou são de alguma forma interessantes para isso.
Entretanto, alguns paraísos fiscais europeus têm a vantagem de serem incluídos como membros do EEE. Isto inclui em particular Liechtenstein, após a assinatura do acordo de assistência administrativa com a Alemanha em 2015. A Suíça, por outro lado, e isto é importante destacar, não é membro da UE nem do EEE. No entanto, as fundações ali são geralmente pouco interessantes de qualquer forma.
No decorrer desta edição, analisaremos especificamente os países mais interessantes da UE e da EEA com fundações familiares. Além de Liechtenstein, estes incluem, acima de tudo, Malta e Luxemburgo. Mas as fundações familiares austríacas e alemãs também não serão negligenciadas.
Atualmente, ainda não está claro se as formas jurídicas britânicas continuarão a ser válidas se o país voltar a aderir ao EEE após deixar a UE.
Uma vez que isto é bastante improvável, estas só serão abordadas brevemente. Em princípio, a Grã-Bretanha como estado de direito comum não conhece nenhuma fundação familiar, mas suas colônias da coroa, como a Ilha de Man, que são conhecidas pela proteção de ativos, desenvolveram ofertas correspondentes.
A contribuição de bens a uma fundação com domicílio na Alemanha é isenta do imposto sobre doações se a fundação for atribuída pessoalmente a seu fundador ou beneficiário, ou seja, se a tributação corporativa alemã ocorrer.
No caso do reconhecimento de uma fundação da UE/EEE, os mesmos critérios que para uma fundação familiar alemã devem ser aplicados basicamente para fins de imposto sobre doações.
Aqui, felizmente, não se cai automaticamente na classe de imposto III para "pessoas estrangeiras", que têm o imposto mais alto e a quantia isenta mais baixa.
Em vez disso, a dedução fiscal para presentes depende da relação do fundador com os beneficiários selecionados da fundação.
Assim, se os próprios filhos são beneficiários, como geralmente acontece, há uma quantia isenta de 400.000 euros e taxas de impostos relativamente baixas, entre 7% e 30%, se excedida. É importante notar que isto só se aplica ao estabelecimento da fundação.
As subfundações após o estabelecimento ou outras doações estão sujeitas à classe fiscal III e, portanto:
- A impostos de 30% até 6 milhões de euros, depois 50%.
- O valor livre de impostos, neste caso 20.000 euros, só pode ser usado novamente a cada 10 anos.
- Se outras pessoas, especialmente estrangeiros, estiverem incluídas no círculo de beneficiários, os valores mais baixos de isenção de impostos e impostos mais altos se aplicam automaticamente.
Isto deve ser considerado em qualquer caso.
Os beneficiários pagam imposto de renda retido na fonte sobre sua renda proveniente da fundação.
As fundações familiares alemãs são elas mesmas responsáveis pelo imposto e têm que pagar os 26,375%, os beneficiários apenas têm que declarar a renda em sua declaração de impostos.
No caso de doações de fundações estrangeiras, no entanto, o beneficiário deve, como regra, pagar imposto sobre sua renda. As deduções fiscais são geralmente aplicadas.
Fundação com residência fiscal austríaca
A legislação tributária austríaca relativa às fundações estrangeiras segue basicamente uma linha semelhante à da Alemanha, mas não codifica nenhuma regra em sua Außensteuergesetz.
Portanto, à semelhança das empresas estrangeiras, a gestão efetiva é fundamentalmente relevante.
Uma chamada comparação de tipo é utilizada para analisar se a fundação familiar estrangeira é comparável à fundação familiar austríaca.
Um conselho da fundação na Áustria levaria à tributação automática de acordo com a lei austríaca.
Se uma fundação estrangeira não for comparável com a fundação privada austríaca, ela está sujeita ao imposto de renda corporativo ilimitado na Áustria, desde que não tenha beneficiários na Áustria ou no exterior que paguem imposto sobre a renda desembolsada.
Na prática, contudo, uma comparabilidade com as fundações familiares relevantes europeias e a fundação privada austríaca pode ser assumida.
Os modelos na UE/EEE aqui discutidos podem, portanto, em princípio, ser utilizados no caso de residência austríaca, desde que o conselho da fundação esteja localizado fora da Áustria e os fundadores ou beneficiários nacionais não possam mais exercer qualquer influência significativa nos assuntos da fundação.
Isto inclui, em particular, uma posição sobre o conselho da fundação ou outro órgão com o poder de emitir diretrizes, um direito de convocação do conselho ou um acordo de mandato existente com membros do conselho da fundação.
A tributação da renda dos beneficiários dessas fundações não transparentes está geralmente sujeita ao imposto sobre ganhos de capital de 25%.
Se uma fundação é tratada de forma transparente e paga imposto de renda corporativo austríaco, a declaração de um presente é exigida acima de certos valores. Entretanto, o imposto sobre presentes na Áustria foi abolido desde 2011.
Entretanto, as doações a uma fundação nacional ou estrangeira com residência fiscal austríaca não estão sujeitas à isenção de impostos.
Em vez disso, existe o chamado imposto de entrada na fundação (Stiftungseingangssteuer), que no caso local corresponde a 2,5% dos ativos contribuídos.
No caso de fundações estrangeiras, no entanto, este imposto de entrada na fundação pode subir até 25%, dependendo da estrutura!
Uma contribuição de bens imóveis está adicionalmente sujeita ao imposto de transferência de terras (Grunderwerbssteuer, de 0,5-3,5%) e à taxa de registro de terras (Grundbucheintragungsgebühr, 1,1%).
Em termos concretos, o imposto de entrada nas fundações estrangeiras depende de acordos de dupla tributação com o respectivo país e da divulgação das relações e documentos das fundações. Por exemplo:
- Uma fundação familiar em Liechtenstein está sujeita a um imposto de 5% se estiver sujeita à tributação comum e de 7,5% se for tributada como um PVS (estrutura patrimonial privada, ver capítulo de Liechtenstein), desde que a divulgação seja feita.
- Se este não for o caso, o imposto aumenta em 2,5%.
- A este respeito, Liechtenstein está em uma posição muito melhor do que outras jurisdições, pois nessas no caso de falta de divulgação, o imposto pode chegar a 25% em vez dos 7,5% ou 10% de Liechtenstein.
Fundação com residência fiscal suíça
A situação na Suíça difere da situação em seus países vizinhos de língua alemã. A razão para isto é a falta de uma forma legal comparável de uma fundação familiar sob a lei suíça.
Embora isto exista formalmente, só pode ser criado para atender necessidades especiais, tais como os custos de criar filhos ou de sustentar parentes necessitados.
Assim, seu escopo de aplicação é muito limitado e os privilégios fiscais não existem.
Entretanto, a Suíça pode ser emocionante como país de gestão de uma fundação estrangeira.
Uma Fundação de Interesse Privado do Panamá é frequentemente administrada com um conselho de fundação suíço, que então integra os aspectos de proteção patrimonial do Panamá com a vantajosa tributação corporativa suíça, dependendo do cantão e do município.
Infelizmente, tal fundação familiar não é vantajosa na Alemanha, já que a Suíça não é membro da UE nem do EEE.
Com a residência austríaca, no entanto, tal desenho seria utilizável sujeito ao desenho do PIF, semelhante a uma fundação privada austríaca.
Naturalmente, este acordo também pode ser considerado para os próprios cidadãos suíços.
Além disso, porém:
- As fundações familiares em Liechtenstein ou em outros países são geralmente reconhecidas se o fundador e o beneficiário forem de fato privados do controle sobre o patrimônio da fundação.
- Assim, a fundação familiar deve ser irrevogável e o contrato social não pode ser alterado.
- Além disso, o conselho da fundação deve estar claramente encarregado dos negócios da fundação a partir do exterior e não deve ser dado poderes semelhantes para dispor dos bens da fundação de forma privada, à vontade, após a morte do fundador.
A Suíça coloca assim uma forte ênfase no critério de que a fundação familiar não seja mal utilizada como uma "conta corrente pessoal".
Os beneficiários geralmente pagam imposto de renda sobre a renda de uma fundação estrangeira reconhecida, com base em seu município.
Somente os pagamentos de apoio a pessoas comprovadamente necessitadas estão isentos de impostos.
Se a fundação estrangeira não for reconhecida, ou seja, tributada domesticamente, presume-se que seja um presente com o correspondente imposto sobre presentes.
Na Suíça federativa, isto é estruturado de forma muito diferente entre os cantões. Somente os cantões de Schwyz e Lucerne não têm atualmente nenhum imposto sobre presentes.
As doações feitas no momento da fundação também estão sujeitas ao imposto sobre doações no caso de uma fundação não transparente. Portanto, muito dinheiro pode ser economizado aqui com o domicílio fiscal correto dentro da Suíça.
Entretanto, como a Suíça não tem atualmente uma taxa de saída, há sempre a possibilidade de sair do país por um curto período de tempo, criando uma fundação livre de imposto sobre doações e depois retornando.
Isto geralmente é difícil nesta forma na Alemanha e na Áustria porque o típico fundador de fundações familiares geralmente tem participações em empresas que estão sujeitas ao imposto de saída (Wegzugsbesteuerung).
Fundações alternativas na UE/EEE
Depois de esclarecer a situação tributária local na Alemanha, Áustria e Suíça, é hora de olhar para as formas jurídicas individuais tanto do ponto de vista civil quanto tributário.
Neste ponto, discutiremos principalmente a tributação atual dentro destas jurisdições, assumindo uma fundação familiar não transparente, ou seja, uma fundação reconhecida no domicílio fiscal.
O reconhecimento e a tributação de doações de e para fundações já foi discutido no capítulo anterior, uma vez que depende da residência.
Além disso, são mencionados os requisitos essenciais para o estabelecimento de fundações.
Todos os detalhes podem ser encontrados na comparação das cinco jurisdições:
- Alemanha,
- Áustria,
- Liechtenstein,
- Luxemburgo e
- Malta no final desta edição.
Neste ponto, as fundações da Holanda, Suíça, Dinamarca e Ilha de Man também são mencionadas, mas em nossa opinião não são realmente adequadas para os residentes dos países de língua alemã.
Quais são as jurisdições mais adequadas?
Você gostaria de saber mais detalhes sobre o uso de fundações familiares nos países DACH? Por exemplo, quais são as jurisdições da UE adequadas em que situação?
Por que você talvez não devesse criar uma fundação familiar alemã ou austríaca?
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