Gestão Efetiva: A Maior Armadilha de Evasão Fiscal e o que fazer se você cair nela

Otimização fiscal e o perigo das estruturas aventureiras: o que você precisa saber

Em meus 8 anos como consultor em todos os tópicos de otimização fiscal, eu já experimentei e aprendi muito na tomada de decisões. Entretanto, sempre agimos de acordo com o lema de buscar a melhor solução para a situação individual do cliente da forma mais legal possível. 

Ao contrário dos consultores fiscais licenciados, porém, também podemos nos desviar do puro texto da lei e lidar com as probabilidades e possibilidades fora do sistema. 

Afinal, muito mais é possível com pouco ou nenhum risco do que a maioria dos assessores fiscais gostaria de admitir.

E a emigração livre de impostos é possível para praticamente todas as pessoas, desde que se conheçam os truques certos, como nós conhecemos.

Além de alguns consultores fiscais competentes especializados nestes tópicos, há agora muitos outros fornecedores que querem vender suas construções.

Alguns deles, muitos deles parceiros de cooperação da Settee e amigos pessoais, são bastante qualificados. 

Infelizmente, há também cada vez mais pessoas tentando a sorte no mercado que querem vender as construções mais aventureiras como otimização tributária legal. 

Queremos lançar luz sobre o principal erro que vemos em estruturações internacionais atualmente para que você não cometa um erro de arrepiar o cabelo ou possa ao menos corrigi-lo na tomada de decisões em tempo hábil se você já caiu nessa. 

Não precisamos desacreditar os fornecedores individuais, mas temos que advertir fortemente contra alguns esquemas que vimos implementados muitas vezes em consultorias aos nossos clientes. 

Algumas vezes:

• Isto é uma evasão fiscal óbvia, mas por outro lado é também uma fraude por parte do prestador de serviços. Às vezes, ambos se juntam. 
• O administrador/fundador sai sem deixar rastro com todo seu dinheiro livre de impostos, enquanto você tem que pagar os impostos evadidos na melhor das hipóteses. 
• No Brasil e na Europa, no entanto, isto rapidamente se torna relevante sob o direito penal.

A seguir, analisaremos falaremos do principal modelo que muitas pessoas muitas vezes nem se dão conta que se trata de evasão fiscal. 

Não estou dizendo que esse modelo mencionado não funcione. Muitas vezes funciona, mas de forma semelhante aos esquemas típicos de pirâmide - eles funcionam até não funcionarem mais.

Regulamentos de CFC para acionistas de offshores

Importante para qualquer empreendimento offshore é um entendimento aproximado das leis anti abuso fiscal na maior parte do mundo ocidental.

Isso não é tão importante para nossos leitores que moram no Brasil e querem abrir uma holding, mas extremamente importante para os leitores que moram em países da UE, OCDE e outros países “desenvolvidos“.

Ao fazer isso, precisamos apenas abordar minimamente as longas leis fiscais estrangeiras existentes nesses países. 

Na verdade, estas são de pouca relevância para o tema, uma vez que, em primeiro lugar, muitas vezes não surtem efeito e, em segundo lugar, são realmente resolvidas pelos modelos.

As regras de CFC (internacionalmente conhecidas como CFC Rules), são sempre voltadas puramente para o nível da EMPRESA. 

Assim, o acionista é punitivamente tributado com a tributação de lucros não-distribuídos a nível da pessoa física se os fatos da regra de CFC forem cumpridos.

Isto inclui, por exemplo, quando se utiliza um país com impostos baixos para empresas, com

• Acionista doméstico com um controle da empresa de mais de 50% 
• Quando a renda passiva excede mais de 50% da renda total. A renda passiva inclui, por exemplo, a renda de licenças e a administração geral de ativos.

A maioria dos países da OCDE seguem regras similares. Assim, é fácil evitar a tributação dos lucros não-distribuídos na pessoa física, mantendo no máximo 50% das próprias ações. 

Um ou mais co-acionistas ou mesmo certas formas legais, tais como a criação de cooperativas, associações ou fundações que já são de sua propriedade, já protegem contra os efeitos negativos da tributação causada pelas regras de CFC. 

O verdadeiro problema: Regras de Gestão Efetiva para diretores

Mas mesmo 100% das ações em tais formas legais não são suficientes para proteger contra uma reivindicação de tributação da empresa como um todo.

Isso porque as pessoas esquecem de calcular com as regras gerais antiabuso de gestão efetiva. 

Isto está contido na legislação de praticamente todos os países da OCDE e UE (com exceções como o Chipre) e também é aplicado ativamente nestes países. Não se trata do nível dos acionistas, mas do DIRETOR EXECUTIVO. 

E ao contrário dos acionistas, somente pessoas físicas são permitidas como diretores executivos em última instância na maior parte dos casos. 

É verdade que em algumas jurisdições, como os EUA, as corporações também podem ser registradas como diretores. 

Para fins fiscais, no entanto, a pessoa física que, em última instância, exerce um controle efetivo em uma construção de múltiplos níveis é o alvo. 

E, em muitos dos modelos analisados, este é o próprio indivíduo dono da empresa. Afinal de contas, uma pessoa (com toda razão) não quer entregar a procuração e o acesso às contas a estranhos completos. 

Os diretores fiduciários não protegem contra a aplicação desta regra na maioria dos países. Os fiduciários podem anonimizar o diretor-gerente no registro comercial, mas devido à procuração da pessoa que realmente controla, eles são considerados transparentes. 

A proteção efetiva contra um imposto de renda corporativo local só é oferecida por um diretor administrativo ativo no exterior. Isto significa um salário local, uma procuração com pelo menos acesso condicional às contas e uma atividade confiável para a empresa, de preferência na própria jurisdição de incorporação. 

Geralmente, isto é o que chamamos de "substância" e precisa ser complementado por um local de negócios adicional, como um escritório. 

Entramos em detalhes sobre isso em outros artigos, mas todos os dias eu ainda recebo perguntas sobre se tal empresa estrangeira não seria possível, desde que nada seja distribuído.

A resposta é: se for uma empresa de caixa postal sem substância, NÃO. Essa está sempre sujeita ao imposto corporativo local se você mora em um país que aplica as regras de gestão efetiva.

Quando acordos de não-bitributação não podem ser utilizados

Mas tudo isso ainda pode ser derrubado pela ausência de acordos de não-bitributação. Poucas pessoas levaram isso em conta quando se trata de modelos como os dos EUA e de Singapura.

Estes países têm acordos bons e utilizáveis com países europeus. Mas como regra geral, estes acordos não são aplicáveis na estrutura padrão.

Uma empresa de Singapura isenta de impostos é uma não-residente e, portanto, logicamente excluída do uso do acordo de não-bitributação.

Se uma Limited de Singapura quiser invocar o DTT com o Brasil ou países europeus, deve pagar o imposto corporativo usual de até 16,5% em Singapura. 

Em princípio, somente as empresas com um estabelecimento permanente e obrigação tributária corporativa têm direito a se beneficiar dos acordos de não-bitributação. 

É preciso extrair os detalhes dos acordos individuais com os respectivos países, que os estados gostam de adaptar para dificultar todas as disposições fiscais. 

No acordo de não-bitributação do Brasil com os Emirados Árabes Unidos, por exemplo, tudo se aplica apenas a empresas de cidadãos emiradenses, não a residentes estrangeiros nos Emirados Árabes Unidos.

A consequência legal de um acordo de não-bitributação inexistente ou inutilizável é uma definição muito mais restrita de um estabelecimento permanente – que causa a tributação local. 

O código fiscal do país de residência decide então quando um estabelecimento permanente é acionado. E nos países da UE e OCDE, este já é normalmente o caso com qualquer envolvimento ativo do acionista em sua empresa estrangeira. 

Aqueles que detêm ações em empresas em países que não possuem um acordo de não-bitributação com seu país de residência devem, idealmente, ser puramente investidores, a fim de evitar problemas. 

Somente se um DTT puder ser utilizado é que o acionista, mesmo como representante permanente no local, não corre o risco de acionar um estabelecimento permanente e, portanto, a responsabilidade fiscal total sobre toda a estrutura. 

Além dos sócios, isto se aplica, em princípio, a todos os tipos de funcionários. Nunca contrate um funcionário vinculado a instruções em países com essas regras com uma empresa estrangeira isenta de impostos se você quiser evitar a obrigação tributária!

Como regra, ou a gestão efetiva ou os fatos do DTT são ignorados nas construções de offshore, muitas vezes ambos. Isto leva à tributação de toda a construção de acordo com as taxas de impostos corporativos e regras contábeis no país da pessoa que realmente exerce o controle. 

Uma associação, fundação limitada ou cooperativa não pode proteger contra isso. Ela pode proteger contra a tributação adicional no nível do acionista, mas não no nível do diretor. 

Como ficar na legalidade com offshores em países ocidentais

Se você deseja operar legalmente uma empresa offshore enquanto for residente fiscal de países da UE e OCDE, você sempre precisa de substância real e muitas vezes tem que se manter afastado de qualquer atividade comercial, pelo menos oficialmente. 

A Settee, portanto, recomenda apenas a criação de empresas de substância em países com DTTs ou a saída definitiva do seu inferno fiscal.

Essa análise certamente está longe de estar completa, mas mostra para onde esses países estão indo. 

Após a perseguição internacional de offshores últimos anos, as simples empresas offshore anônimas são quase impossíveis de serem vendidas. 

Não é de se admirar, portanto, que o mundo offshore recorra cada vez mais a formas legais mais exóticas como associações, fundações e cooperativas, que transmitem uma semblante de legalidade. 

Muitas vezes em combinação com jurisdições supostamente respeitáveis, como Singapura, EUA ou Dubai.

Se eu não soubesse melhor, eu também seguiria os argumentos típicos de incorporação. Estas são muitas vezes formas jurídicas e jurisdições perfeitamente legítimas. Nós mesmos fazemos muito uso delas, mas apenas um uso diferente, legal.

Eu implementei uma empresa sem substância. O que eu devo fazer?

Se você mora em um país com provisões de gestão efetiva e possui uma empresa offshore sem substância, não se desespere. 

Questione cuidadosamente seus conselheiros responsáveis com o conhecimento que você adquiriu com este artigo. 

Suas respostas lhe dirão se você ainda está no caminho certo com a construção deles ou se você deve ser cauteloso. Aproveite a oportunidade para entrar em contato conosco para avaliarmos o seu caso se quiser uma segunda opinião.

Se você mora nos países mencionados, você deve, acima de tudo, ficar de olho em uma possível condenação por evasão fiscal.

A questão básica da gestão efetiva não é resolvida se você tiver essencialmente apenas uma empresa de caixa postal.

Nesse caso, você tem cinco opções.

1. Continuar como antes e esperar que não seja notado
2. Liquidar a construção e esperar que isso não seja notado
3. Fazer a saída definitiva/emigrar e esperar que não seja notado
4. Construir substância ao nomear diretores administrativos reais e alugar um escritório.
5. Declaração voluntária limpa, pagamento dos impostos devidos e abandono da construção

Um primeiro passo em construções problemáticas pode ser a mudança do agente ou secretário registrado. Não é de forma alguma o caso de que você esteja à mercê da agência de incorporação. 

Embora em alguns casos possa haver contratos que o prendem a outros pagamentos, você pode confiar a administração da empresa a outra pessoa. 

No caso das formas jurídicas americanas, uma "Declaração de Mudança de Agente Registrado" é suficiente. A Settee pode fazer isso gratuitamente para você uma vez. 

Em seguida, você pode fazer as mudanças necessárias na estrutura de papéis da empresa, talvez mudar o nome ou ter a construção liquidada em condições justas.

Em outras jurisdições além dos EUA, isto também é possível, em princípio, de acordo com o mesmo esquema, mesmo que não seja através de nós.

A maneira mais limpa seria informar-se junto às autoridades fiscais. Infelizmente, isto requer um processo meticulosamente observado sob a orientação de um advogado criminal tributário para que você saia impune. 

Uma auto-delação equivocada é uma festa para o Ministério Público. 

E, é claro, a impunidade não deve ser confundida com isenção de impostos. Todos os impostos evadidos devem ser pagos em atraso, muitas vezes com multas.

É melhor, portanto, não começar uma estruturação dessas em primeiro lugar.

Quer se estruturar legalmente?

O que parece bom demais para ser verdade, geralmente é. A isenção real de impostos sobre os lucros empresariais - e isso é essencial: com pleno poder de disposição sobre os lucros - só pode ser alcançada através da residência em paraísos fiscais ou a vida de nômade digital sem residência fiscal.

Certamente é possível reduzir o imposto corporativo através de empresas com substância e deslocar a carga tributária a nível pessoal através da retenção de lucros. 

Mas se você quer viver permanentemente nos EUA, Canadá, Japão ou na maioria dos países da UE, você tem que pagar o preço correspondente. Abrir uma offshore sem substância é, na melhor das hipóteses, uma tolice.

Se você quiser ajuda na tomada de decisões para estruturar uma offshore de forma legal, basta agendar uma consultoria conosco.

Porque a sua vida te pertence!