Uso legal de Offshores: Regras Gerais Anti-Abuso e Acordos de Não-bitributação

Como entender as regras de CFC?

O termo "leis tributárias internacionais" (também chamadas de CFC Rules ou) desencadeou certos receios entre os contadores de muitos empresários. 

Tudo o que tem a ver com assuntos estrangeiros tem sido suspeito de evasão fiscal, pelo menos desde os Panamá Papers. 

Obrigações onerosas de apresentação de relatórios sobre estruturas estrangeiras como o DAC6 fazem o resto, de modo que se tem que procurar um novo contador ao menor pensamento publicamente expresso de fundar uma empresa estrangeira.

É difícil encontrar especialistas aqui - mas eles existem. 

Mas muito poucos deles se ajustaram aos trabalhadores autônomos e pequenos empreendedores online. Sempre ouço a ideia de fundar uma empresa offshore. 

Sim, é claro que você teria que pagar imposto sobre os dividendos ou salários em casa, mas você poderia reduzir muito o imposto corporativo assim como a carga burocrática, essa é a ideia.

Otimamente, pode-se administrar os negócios atuais completamente através desta nova empresa.

Talvez também dependa da própria empresa local para fins de reputação. Aqui, pode-se ao menos cobrar por serviços ou exigir taxas de licença para uma determinada tecnologia.

Afinal, isto reduz o lucro tributável no país de residência e flui para o próprio bolso de uma forma otimizada em termos fiscais.

Infelizmente, é aqui que uma ilusão é frequentemente estilhaçada por muitos empresários. Sim, é possível, mas não, não é fácil.

A criação de uma empresa estrangeira agora leva a problemas em todos os estados membros da UE. 

Se você quiser fazê-lo corretamente e de uma maneira reconhecida, deve esperar gastar uma certa quantidade de tempo e dinheiro.

Se você tiver um orçamento limitado, talvez tenha que fazer um compromisso. 

A razão: as Leis Tributárias Internacionais (regras de CFC) e outras regulamentações anti-abuso.

Devido a regulações da UE, os estados membros do bloco tiveram que reformar suas leis tributárias internacionais ou mesmo introduzi-las em primeiro lugar. 

A Áustria, por exemplo, não tinha nenhuma lei tributária estrangeira por muito tempo, mas apenas uma regulamentação anti-abuso de gestão efetiva.

Regras gerais anti-abuso e tributação adicional

As Regras Gerais Anti-Abuso (General Anti-Avoidance Rules, ou GAAR) estão agora ancoradas em quase todas as legislações fiscais. Grosso modo, esta regra estabelece que um arranjo fiscal deve ser recusado se nenhuma razão econômica relevante puder ser citada, ou seja, o arranjo em questão foi escolhido apenas por vantagens fiscais.

Como regra, isto está ligado à gestão efetiva de uma empresa.

No caso mais relevante para nós, o fundador da empresa permanece como um acionista em seu país de origem. 

E como regra, ele quer ou precisa criar valor e manter o poder de decisão na empresa. Isto, no entanto, contraria a própria regulação de gestão efetiva. 

Uma empresa é tributada onde se encontra o estabelecimento permanente. Embora isto possa ser claramente demarcado para algumas empresas físicas, a situação é muito mais ambígua para muitos prestadores de serviços, comerciantes e, especialmente, empresas digitais. 

Se apenas um laptop for necessário para o trabalho, uma caixa de correio pode ser suficiente em certos países, mas o trabalho pode ser feito a partir do conforto da própria casa.

De acordo com o legislador, isto é, naturalmente, inaceitável. Se existe uma empresa puramente de caixa postal no exterior, mas o negócio é realmente conduzido da Alemanha, por exemplo: 

• A empresa estrangeira é tratada como uma empresa doméstica para fins fiscais. Isto significa em particular a aplicação dos impostos corporativos e impostos retidos na fonte domésticos, mas também regras contábeis domésticas e outros aspectos da burocracia fiscal. 
• Por sua vez, sob o direito empresarial, certas vantagens do país de domicílio, mesmo que seja apenas uma caixa postal, ainda podem ser utilizadas. 
• Especialmente no que diz respeito ao anonimato legítimo e ao direito empresarial, há vantagens aqui em muitas jurisdições.

 A regra de gestão efetiva visa assim evitar que uma empresa estrangeira "controlada remotamente" a partir do país de origem obtenha vantagens fiscais. 

As vantagens fiscais só devem ser concedidas se houver razões econômicas reais para a escolha do local e se for estabelecido um estabelecimento permanente.

No mínimo, isto significa pelo menos uma sala trancada como um escritório para o qual o diretor administrativo se desloca regularmente ou que contém funcionários permanentes. Tudo isso depende da tomada de decisão real na empresa.

Uma holding pura de gestão de ativos a longo prazo certamente precisa de menos esforço do que uma empresa operacional, simplesmente porque praticamente não é necessário nenhum trabalho para isso. 

Entretanto, outras razões além das vantagens fiscais devem poder ser citadas para uma localização operacional no exterior. 

Estes podem ser a disponibilidade e o pagamento da mão-de-obra necessária ou suas habilidades linguísticas, o acesso necessário ao mercado ou o uso de incentivos regionais especiais.

Se a regra de gestão efetiva se aplica porque não há substância suficiente no local da empresa, é acionado um estabelecimento permanente de representação. 

Trata-se de uma filial dependente de uma empresa estrangeira no país de residência. O estabelecimento permanente da empresa estrangeira não é no exterior, mas no país de residência. 

No caso da Alemanha, qualquer participação estrangeira deve ser comunicada às autoridades fiscais dentro do período habitual de notificação de 1 mês, independentemente de haver ou não substância. 

Se nenhum estabelecimento permanente estiver registrado na Alemanha, as autoridades fiscais examinaram mais de perto o suposto estabelecimento permanente estrangeiro. Como já mencionado, no entanto:

• Certas vantagens de acordo com o direito empresarial podem falar a favor da instalação no exterior sem a intenção de obter benefícios fiscais. 
• Na Alemanha, vê-se isto particularmente no grande número de LTDs da Irlanda ou Estônia.
• Em vez de pagar 25.000 euros de capital social em uma GmbH, alguns preferem escolher a rota de 1 euro através de uma sociedade estrangeira de responsabilidade limitada.

Aqui, além da filial dependente de um estabelecimento de representação, também é possível registrar uma filial independente. 

Qualquer forma legal da UE pode ser registrada no registro comercial de outro país da UE. 

Na Alemanha, mesmo as formas jurídicas americanas como as LLCs e INCs também desfrutam desse privilégio. 

É claro que o registro no registro comercial anula certas vantagens sob o direito empresarial, como o anonimato, mas é a maneira usual de mostrar às autoridades fiscais que não há intenções desonestas com a empresa estrangeira. 

Se você tiver apenas um estabelecimento de representação e não se registrar no registro comercial (por exemplo, com uma empresa típica de paraíso fiscal que não pode fazer isso de forma alguma), muitas vezes você precisa ser acompanhado por um contador experiente para dissipar dúvidas sobre uma possível evasão fiscal.

A regra anti-abuso de gestão efetiva deve ser relativamente fácil de ser compreendida pela maioria. 

Uma empresa é tributada onde seu estabelecimento permanente está localizado. 

Entretanto, com o aumento dos modelos de negócios digitais, especialmente pelas grandes corporações, há atualmente um afastamento deste princípio global. 

Alguns países já avançaram com um imposto digital que quer tributar o valor agregado das corporações globais onde ele é criado: no cliente final em seus próprios países.

Não queremos discutir aqui as propostas atuais para tal imposto digital. É provável que seja cobrado apenas sobre as vendas de milhões por país.

As Regras de CFC, ou Leis Tributárias Internacionais

É mais importante aqui distinguir a regulamentação de uma gestão efetiva com a consequência legal da tributação interna das leis tributárias internacionais em vigor.

As leis tributárias internacionais (CFC Rules = Controlled Foreign Company Rules) têm consequências além do princípio do estabelecimento permanente e são muito mais complicadas.

Até agora temos falado puramente sobre a administração de uma empresa. Em essência, essa estava sendo feita por uma pessoa física que também era acionista de uma empresa.

Todas as leis tributárias internacionais, por outro lado, não são dirigidas aos diretores de uma empresa, mas a seus acionistas.

Em alguns casos (como no Brasil), as leis tributárias internacionais não se aplicam a pessoas físicas, mas são explicitamente aplicadas apenas a empresas.

Uma vez que as leis tributárias internacionais clássicas estão dirigidas puramente às ações da empresa, alguns sabichões economizadores de impostos pensam que podem contornar essas regulamentações através da criação de associações ou fundações.

De fato, as consequências legais negativas das leis tributárias internacionais podem ser evitadas desta forma. 

No entanto:‍

• ‍Deve haver substância no caso de empresas estrangeiras detidas por associações ou fundações: a regulamentação de uma gestão efetiva é justamente isso.
• Quanto mais acionistas houver, menor será, naturalmente, a posição dominante de um indivíduo na empresa.
• ‍Uma empresa estrangeira com 5 acionistas residentes na Alemanha com uma participação de 20% terá, portanto, maior facilidade para provar a substância, já que ninguém tem uma posição de controle.

Entretanto, se as ações forem distribuídas de forma desigual, é mais provável que o acionista majoritário seja pego no fogo cruzado do que os acionistas minoritários.

Isso deve evitar dar a impressão de que ele está muito envolvido na administração da empresa (a menos que ele esteja realmente no exterior). 

No caso de leis tributárias internacionais como tal, geralmente é somente acima de um certo nível de participação que as possíveis consequências legais devem ser levadas em conta. 

Isto é normalmente 50%, mas pode ser baixado dependendo do país. Na Alemanha, 10% já é suficiente.

Com a reforma da Lei de Impostos Estrangeiros alemã, foi acrescentada uma passagem sobre "pessoas associadas", também presente em muitos outros países, inclusive o Brasil. 

Enquanto anteriormente era possível contornar as desagradáveis consequências legais das leis tributárias internacionais transferindo ações da empresa para membros da família de confiança, isto será interrompido no futuro. 

Dentro das relações familiares, todas as ações são geralmente atribuídas ao acionista majoritário, sobre o qual surgem então as consequências legais das leis tributárias internacionais. 

O parentesco não deve ser visto apenas em termos familiares, mas também pode significar a participação direta ou indireta ou a gestão em outras entidades associadas.

É inútil entrar em todos os detalhes das clássicas leis tributárias internacionais. O que é importante saber, no entanto, são as duas abordagens atuais que estão sendo seguidas na legislação mundial. 

Os estados-membros da UE geralmente escolhem uma das duas abordagens - o mais tradicional Modelo A e o novo Modelo B. 

A Bulgária, a França e a Finlândia seguem seus próprios modelos. Os modelos na UE e suas principais exceções são ilustrados e explicados por escrito em 3 gráficos nesse link aqui.

A legislação tributária estrangeira vigente na Alemanha e na Áustria - e parcialmente no Brasil - de acordo com o Modelo A só desempenha um papel se a receita da empresa estrangeira for predominantemente renda passiva. 

De acordo com a legislação alemã: 

• A renda passiva é toda renda que não é ativa de acordo com o catálogo. 
• Instalações típicas de produção, serviços, comércio e também vários modelos de negócios online são claramente evidentes como renda ativa. 
• Distribuições de dividendos são classificadas como renda ativa. 
• A renda passiva, por outro lado, é a renda da administração de ativos, renda de juros e, acima de tudo, royalties. 

Uma atividade predominantemente passiva é alcançada assim que a empresa gera mais de 50% de renda passiva.

Além disso, a renda deve vir de um paraíso fiscal. Enquanto a maioria dos estados membros da UE têm listas negras negativas ou listas brancas positivas, o Brasil tem três listas diferentes. 

Em uma delas cada país com uma taxa de imposto sobre lucros inferior a 20% é um país de subtributação, ou seja, também vários estados membros da UE.

Morando na UE, com uma empresa na UE, portanto, é possível evitar a tributação adicional explicada abaixo, desde que haja um estabelecimento permanente correspondente com substância suficiente no local da UE.

Substância em paraísos fiscais fora da UE não é suficiente para evitar a tributação adicional.

A consequência das leis tributárias internacionais é a tributação adicional. Em termos simples, as ações da empresa estão sujeitas a uma venda fictícia dos lucros e, portanto, totalmente atribuídas à empresa controladora.  

Isto pode significar um ônus adicional muito alto e deve ser evitado a todo custo. Este modelo também é aplicado em outros países, às vezes com ligeiras variações. Por exemplo: 

• Em certos países com Modelo A fora a Alemanha, Polônia e Espanha, também é possível que países não pertencentes ao Espaço Econômico Europeu evitem a atribuição, tendo substância local suficiente. Há também categorias pré-definidas de renda passiva por país que não acionam a tributação por atribuição.
• O segundo modelo, mais novo, de regras CFC, por outro lado, não se preocupa com a distinção entre renda ativa e passiva. 
• Ela trata puramente da tributação real da empresa estrangeira e aciona uma tributação posterior se esta for muito baixa. 
• Como regra, o valor limite é a metade da tributação corporativa local. Até este valor, uma distribuição de lucros de uma subsidiária com baixos impostos é então tributada retroativamente. 

O Chipre, por exemplo, introduziu este modelo. As subsidiárias de uma holding cipriota devem ter pago pelo menos 6,25% de imposto de renda ou se não deverão pagar imposto sobre seus lucros posteriormente até este percentual.

Se há ou não substância é irrelevante (a administração deve ser considerada separadamente). Também é importante notar que isto pode ser aplicado à renda 100% ativa. 

Portanto, se você tem paraísos de imposto zero operacionais ancorados em sua estrutura corporativa, você deve escolher empresas-mãe com leis tributárias internacionais tradicionais.

Entretanto, e isto é relevante para muitos leitores, alguns países podem definir exceções para pequenas empresas com o Modelo B. 

Por exemplo, abaixo de um lucro contábil de 750.000 euros com menos de 75.000 euros de renda proveniente da gestão de ativos, a consequência legal descrita acima não se aplica (este é o caso do Reino Unido, Irlanda, Hungria, Estônia, Letônia, Luxemburgo, Malta e Chipre). 

Em uma exceção alternativa, a economia fiscal pode chegar a um máximo de 10% dos custos operacionais (no Reino Unido, Irlanda, Hungria, Luxemburgo, Malta e Chipre). 

É perceptível que principalmente os paraísos fiscais da UE escolheram o modelo mais novo e o dotaram de exceções. 

As leis tributárias internacionais de países terceiros fora da UE estão cada vez mais baseadas nos critérios da ATAD. 

Leis tributárias internacionais similares existem agora na maioria dos países do mundo. Todos os países ocidentais e as principais nações industrializadas estão entre eles.

Acordos de não-bitributação e paraísos fiscais

As clássicas leis tributárias estrangeiras são bem menos relevantes para o típico leitor da Settee. 

A aplicabilidade mais provável é com certos modelos de holding na UE. Mas primeiramente, as holdings da UE são utilizadas principalmente para otimizar as filiais em infernos fiscais da UE, como a Alemanha e a Áustria.

E, em segundo lugar, os típicos locais isentos de impostos retidos na fonte, tais como Malta, Estônia e Chipre, proporcionaram isenções para as CFCs com lucros abaixo de 750.000 euros. 

Assim, como regra geral, você pode continuar operando em jurisdições com tributação zero como uma subsidiária. Somente as regras anti-abuso de gestão efetiva são realmente relevantes. 

Queremos dedicar mais atenção a isto. Até agora, sabemos que um estabelecimento permanente desencadeia uma obrigação tributária local para as empresas. 

Mas como é realmente definido um estabelecimento permanente? O código fiscal alemão, que é semelhante ao da maioria dos países de impostos altos nesses aspectos, fornece as seguintes informações:

“Estabelecimento permanente: Um estabelecimento permanente é qualquer lugar fixo de negócio ou fábrica que sirva às atividades de uma empresa. Em particular, os seguintes devem ser considerados como estabelecimentos permanentes:

  1. O local de gestão,
  2. Filiais,
  3. Escritórios,
  4. Fábricas ou oficinas,
  5. Armazéns,
  6. Pontos de compra ou venda,
  7.  Minas, pedreiras ou outros locais fixos ou flutuantes para a extração de recursos minerais,
 8. Construções ou trabalhos de montagem, incluindo estruturas progressivas ou flutuantes, se:

• A operação única de construção ou montagem; ou
• Uma de várias obras ou montagens realizadas em paralelo; ou
• Várias obras sucessivas ininterruptas de construção ou montagem

duraram mais de seis meses.”

Um ponto realmente importante é a distinção entre 3 situações relativas à localização da empresa estrangeira: a situação da UE, a situação com acordo de não-bitributação (DTT) e a situação sem acordo.

Dependendo da existência ou não de um acordo de não-bitributação, a definição acima de um estabelecimento permanente pode mudar de tal forma que de repente não haja mais um estabelecimento permanente, o que dá mais liberdade ao acionista no país de residência.

A situação da UE geralmente também é sempre uma situação de acordo, já que todos os estados membros da UE celebraram acordos de não-bitributação uns com os outros. 

Entretanto, a legislação de nível superior da UE com o pilar fundamental da liberdade de estabelecimento tem uma função protetora adicional. Assim, as exigências para uma incorporação estrangeira dentro da União Europeia são geralmente as mais baixas.

Os critérios para a substância necessária não diferem realmente, de acordo com as circunstâncias. 

O problema é que, na ausência de um acordo de não-bitributação, aplica-se a definição de estabelecimento permanente do país de residência da diretoria, que geralmente é muito mais restrita e rigorosa do que a do acordo de dupla tributação. 

Assim, o estabelecimento permanente de um agente no país de residência é acionado muito rapidamente se não houver um acordo.

Como exemplo de uma definição de estabelecimento permanente (ou estável, em português de Portugal), tomamos o Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, Artigo 5, cuja definição é compartilhada pela maioria (mas não por todos, portanto sempre verifique) dos acordos de não-bitributação, os DTTs: Estabelecimento estável 

   1. Para efeitos da presente Convenção, a expressão "estabelecimento estável" significa uma instalação fixa, através da qual a empresa exerça toda ou parte da sua atividade
   2. A expressão "estabelecimento estável" compreende, nomeadamente:

• Um local de direção;
• Uma sucursal;
• Um escritório;
• Uma fábrica;
• Uma oficina;
• Uma mina, um poço de petróleo ou gás, uma pedreira ou qualquer local de extração de recursos naturais.

  3. Um estaleiro de construção ou de montagem só constitui um "estabelecimento estável" se a sua duração exceder doze meses.
  4. Não obstante as disposições anteriores deste artigo, a expressão "estabelecimento estável" não compreende:

• As instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à empresa; 
• Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa, mantido unicamente para armazenar, expor ou entregar; 
• Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa, mantido unicamente para serem transformadas por outra empresa; 
• Uma instalação fixa, mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações para a empresa;
• Uma instalação fixa, mantida unicamente para exercer, para a empresa, qualquer outra atividade de carácter preparatório ou auxiliar; 
• Uma instalação fixa, mantida unicamente para o exercício de qualquer combinação das atividades referidas nas alíneas a) a e), desde que a atividade de conjunto da instalação fixa desta combinação seja de carácter preparatório ou auxiliar. 

  1. Não obstante o disposto nos n.ºs 1 e 2, quando uma pessoa - que não seja um agente independente, a quem é aplicável o n.º 6 - atue por conta de uma empresa e tenha e habitualmente exerça num Estado contratante poderes para concluir contratos em nome da empresa do outro Estado contratante será considerado que esta empresa tem um estabelecimento estável no primeiro Estado mencionado relativamente a qualquer atividade que essa pessoa exerça, a não ser que as atividades de tal pessoa se limitem às indicadas no n.º4, as quais, se fossem exercidas através de uma instalação fixa, não permitiriam considerar que esta instalação fixa como um estabelecimento estável, de acordo com as disposições deste número.
  2. Não se considera que uma empresa tem um "estabelecimento estável" num Estado contratante pelo simples facto de exercer a sua atividade nesse Estado por intermédio de um corretor, de um comissário-geral ou de qualquer outro agente independente, desde que essa pessoa atue no âmbito normal da sua atividade. 
 3. O facto de uma sociedade residente de um Estado contratante controlar ou ser controlada por uma sociedade residente do outro Estado contratante ou que exerça a sua atividade nesse outro Estado (quer seja através de um estabelecimento estável, quer de outro modo) não é, por si só, bastante para fazer de qualquer dessas sociedades estabelecimento estável da outra.”

Em princípio, pode-se dizer que, no caso de estabelecimento de uma empresa dentro da UE, um diretor administrativo no local da empresa não é absolutamente necessário, desde que o poder de decisão seja dado pelo deslocamento regular para o local. Isto deve consistir de uma sala separada e trancável (não um espaço de trabalho conjunto).

O valor agregado adicional à distância para a própria empresa estrangeira a partir do país de residência é geralmente inofensivo. Os funcionários adicionais no local da empresa não são obrigatórios. 

Se os regulamentos locais exigirem um mínimo de substância, estes são geralmente reconhecidos mutuamente (por exemplo, o funcionário obrigatório com pelo menos 450 euros de salário no Chipre).

No caso de países com acordo, além de um estabelecimento permanente adequado, deve haver também um funcionário ou funcionários locais que idealmente possam assumir as tarefas administrativas. 

Um modelo de deslocamento frequente para a sede da empresa, como na situação da UE, é possível ser realista. 

Na Europa, isto se aplica acima de tudo à formação de empresas europeias fora da UE, como na Suíça ou em Liechtenstein. Dependendo da redação do DTT, a criação de valor para a empresa estrangeira pelos acionistas em seu país de residência é possível. 

Entretanto, o poder de decisão deve ser claramente exercido no local da empresa. Um fiduciário sozinho não é suficiente para isso.

Consequências em países sem acordo

Na situação de empresa em países sem acordo, qualquer colaboração por parte dos parceiros ou mesmo em geral por funcionários não-residentes pode ser prejudicial.

Um mero funcionário remoto de uma empresa de caixa postal de um paraíso fiscal que vive em um inferno fiscal como França ou Alemanha pode tornar a empresa totalmente sujeita ao imposto corporativo nesse país porque o estabelecimento permanente de representação é acionado. 

Em uma situação em que não haja um acordo, é possível administrar uma empresa estrangeira com substância correspondente, mas qualquer trabalho próprio pelos sócios em infernos fiscais deve ser evitado. 

A autoridade decisória deve ser claramente garantida por um diretor administrativo externo com remuneração razoável no local da empresa. 

As razões econômicas para a localização devem ser fundamentadas e a criação de valor local deve ser documentada. Se este for o caso, a empresa pode basicamente ser fundada em qualquer parte do mundo.

Outra questão relevante é a carga tributária efetiva. Em princípio: 

• haverá pouco ou nenhum exame de substância se a tributação real no local da empresa diferir apenas ligeiramente da tributação nacional ou até mesmo ultrapassá-la.
• Aqueles que se estabelecem em países com uma taxa de imposto corporativo acima de 25% geralmente só têm que manter um pequeno estabelecimento permanente para administrar a empresa remotamente de seu país de residência. 
  

Os empresários que vivem na Alemanha e na Áustria podem, portanto, dirigir empresas na Espanha ou na França com relativa facilidade. Mas cuidado: é uma questão de tributação efetiva.

Uma empresa na Zona Especial das Ilhas Canárias com 4% de imposto é naturalmente considerada como estabelecida em uma jurisdição de impostos baixos. 

Da mesma forma, deve-se assumir a carga tributária efetiva de 5% em Malta, e não os 35% antes do abatimento fiscal. O mesmo se aplica na concessão de benefícios fiscais para a propriedade intelectual ou outros incentivos.

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Porque a sua vida – e o seu negócio – te pertencem!