Fundamentos das Fundações Familiares para a Proteção de Ativos

Proteção Patrimonial com Fundações Familiares: Guia GCE

Este artigo sobre proteção patrimonial e otimização fiscal com uma fundação é um trecho de nossa revista em alemão Global Citizen Explorer. Descubra tudo sobre fundações familiares tornando-se membro da GCE!\

Nesta edição, analisamos as bases das fundações familiares e sua aplicação, especialmente no caso de emigração com estruturas offshore já existentes.

Com os domicílios em países de altos impostos como os de língua alemã, há muito mais a considerar. 

Abordaremos esta situação na próxima edição, que receberá uma comparação detalhada das fundações familiares em Liechtenstein, Malta, Áustria e Alemanha.

Estas 4 jurisdições são basicamente as mais interessantes da Europa. Muitos países da UE, por exemplo: 

• Não têm nenhuma legislação de fundações.
• Até esta comparação detalhada, no entanto, esta edição já oferece uma visão geral das fundações em várias jurisdições offshore, com foco no Panamá, onde temos assessorado fundações familiares (Private Interest Foundations) por vários anos. 
• Mas também Liechtenstein, como origem da legislação das fundações, é tratada por cima como um exemplo de referência. 

Nosso CSO Christoph também está dirigindo sua fundação no Panamá desde 2017. 

As fundações offshore não são reconhecidas na Alemanha e na maioria dos países da UE, onde somente fundações da UE/EEE podem ser utilizadas de forma efetiva.

Entretanto, para poder utilizá-las de forma efetiva, as características básicas das fundações precisam ser entendidas, que são muito semelhantes em todo o mundo. 

Nesta edição, distinguimos a fundação familiar da fundação beneficente, trustes e empresas, lidamos com os antecedentes históricos e, sobretudo, discutimos a estrutura e os papéis de uma fundação.

A administração cotidiana e a tributação em algumas jurisdições relevantes também são abordadas.

No final desta edição você pode avaliar por si mesmo se uma fundação pode fazer sentido em sua situação - ou se talvez uma associação, uma cooperativa ou uma empresa seria uma escolha melhor.

Em princípio, uma fundação é uma coisa sensata para todo empreendedor e investidor global. 

Deve-se entender, no entanto, que a fundação não é uma conta corrente de livre operação, mas vem com uma certa perda de controle. No entanto, devido à maioria das vantagens muitas vezes vale a pena.

Exemplos de uso de uma fundação

Fundação para a proteção de bens

Antes de tudo, as fundações familiares servem para proteger o patrimônio e os bens. 

Os bens colocados em uma fundação em tempo hábil são protegidos sob certas condições de credores de todos os tipos - seja o cônjuge divorciado, antigos parceiros de negócios ou mesmo certas instituições estatais.

Essencial para esta proteção de bens é que os bens estejam em nome de uma fundação ou que sejam atribuíveis a uma forma legal que seja detida inteiramente por uma fundação.

A proteção real do patrimônio depende fortemente da jurisdição da fundação, bem como do país de residência do fundador, do conselho da fundação e dos beneficiários.

Somente com a estruturação correta podem ser reivindicados benefícios de proteção patrimonial. 

Se uma fundação for mal utilizada como uma "conta corrente privada", a proteção patrimonial é normalmente também cancelada, pois a ficção da personalidade jurídica é assim anulada.

Vamos entrar em mais detalhes nesse tema.

Fundação para planejamento sucessório

De modo geral, a fundação familiar é, ao lado dos trustes, o veículo preferido para transferir bens aos herdeiros.

Entretanto, o planejamento patrimonial com fundações não se limita à otimização fiscal ou à isenção do imposto sucessório; trata-se antes da possibilidade de transportar a vontade do fundador para a posteridade.

Desta forma, mesmo que ele não seja mais capaz de fazê-lo devido a morte, doença grave ou outra abstinência, ele pode promover seus propósitos e pessoas desejadas com seus bens existentes.

Em particular, ele pode revogar as leis de participação obrigatória para herdeiros em alguns países e legar seus bens somente àqueles que os merecem aos seus olhos.

O acesso aos bens pode ser estabelecido de forma dependente de condições bastante aventureiras, desde que estas não sejam imorais.

Fundação para um maior anonimato

Fundações offshore, em particular, podem proporcionar um alto grau de anonimato, além de aspectos de proteção de ativos. 

Como a fundação é uma pessoa jurídica por direito próprio, ela pode, em princípio, servir como sócia de outras pessoas jurídicas e assim disfarçar seus verdadeiros proprietários.

No século 21, é claro, a forte conformidade bancária impõe limites rigorosos para a anonimidade das fundações familiares.

Entretanto, imóveis, iates ou bens móveis similares em particular podem ser idealmente escondidos com uma fundação.

Fundação para evitar a tributação de saída

Uma fundação familiar devidamente montada pertence a si mesma.

Isto significa que a tributação de saída existente em países europeus como na Alemanha e Áustria pode ser evitada em caso de transferência de residência para o exterior, uma vez que o emigrante não possui nenhuma ação de empresa. 

Afinal, a jurisdição da fundação com sua própria personalidade jurídica não muda ou não tem tributação de saída (as fundações podem, no entanto, certamente ser transferidas para outra jurisdição).

O essencial, entretanto, é que o fundador não tenha mais muito controle sobre a fundação.

Antecedentes históricos de fundações familiares

A fundação familiar já teve um longo desenvolvimento. Desde a Idade Média, a diferença fundamental para o truste tem sido a própria personalidade jurídica da fundação. 

As origens de uma fundação - simplesmente definidas como a transferência de bens para outra pessoa para uso de uma terceira pessoa - remontam muito mais atrás. 

Já existe um testamento do antigo Egito (ca. 2500 a.C.) que descreve este processo. 

O testador queria impedir que seus filhos se desfizessem de seus bens - em vez disso, eles deveriam beneficiar seu próprio culto de morte.

Isto foi registrado perante o conselho da época na presença de várias testemunhas e pode assim ser entendido como o precursor de uma fundação.

A fundação como entidade legal com própria personalidade jurídica não se desenvolveu até que o conceito de pessoas jurídicas independentes emergiu na Idade Média.

Isto foi principalmente da responsabilidade da Igreja, cujos estudiosos no século XIII propuseram tratar os mosteiros como pessoas jurídicas separadas.

Isto significava que os mosteiros, cujos monges eram obrigados a ser pobres e desprovidos de propriedade, não podiam ser tomados em posse por outros.

Quando falamos de fundações historicamente, no entanto, este termo é muitas vezes impreciso. 

A "Carnegie Foundation" americana, por exemplo, é uma empresa, enquanto a "Bill and Melinda Gates Foundation" é um fundo beneficente. 

Ainda hoje, algumas instituições são chamadas fundações que não são de fato fundações. 

Um exemplo concreto são: 

• As organizações partidárias para incentivar estudantes talentosos na Alemanha, que geralmente são organizadas como associações.
• Somente a Fundação Friedrich Naumann para a Liberdade é uma fundação real.

Esta edição da GCE trata das fundações familiares como distintas das fundações beneficentes. 

As diferenças, embora com séculos de existência, só surgiram em tempos mais recentes. Após a Revolução Francesa, por exemplo, as fundações foram abolidas e só foram reintroduzidas na França em 1986.

Elas continuaram a existir em outros países, mas em diferentes formas nacionais. 

Ainda hoje, não existe uma posição uniforme dos países da UE em relação às fundações, razão pela qual, à semelhança da Sociedade Cooperativa Europeia e da Sociedade Europeia, a forma jurídica de uma Fundação Europeia também está em discussão. 

Entretanto, a Lei de Fundações de Liechtenstein de 1926 pode ser melhor considerada como a origem das fundações familiares modernas. 

Depois que alguns países adotaram em grande parte o modelo de Liechtenstein e em parte o adaptaram e simplificaram, Liechtenstein seguiu o exemplo em 2003 e o adaptou às circunstâncias atuais.

Assim, a legislação de fundação de cada jurisdição também deve ser vista em termos da demanda por este veículo, que deve oferecer a maior atratividade possível. 

Assim, regularmente, os detalhes de uma fundação podem mudar enquanto os fundamentos permanecem.

Deve ser enfatizado que a lei de influência britânica e diferenciada colonialmente ainda não vê necessidade de oferecer fundações como uma forma jurídica separada.

A Grã-Bretanha e alguns outros estados de direito comum têm seus trustes, que se desenvolveram ao longo dos séculos sem a necessidade de promulgar leis de fundações especiais.

Os trustes não surgiram por ato do Estado, mas virtualmente por confiança na administração da propriedade através de outras pessoas. Discutiremos a distinção exata entre fundações e trustes em uma seção separada.

Isto não significa, entretanto, que não existam nesses países pessoas jurídicas semelhantes a fundações. 

Com a Limited by Guarantee, por exemplo:

• Temos a popular Fundação-Limited, que é mais uma empresa do que uma fundação familiar, mas que, no entanto, tem várias vantagens de uma fundação.
• Discutiremos estes temas em uma edição separada sobre formas jurídicas alternativas em todo o mundo.
• Como já foi observado, o pequeno principado de Liechtenstein é há muito tempo o país dominante para as fundações familiares.

A vizinha Áustria foi a primeira concorrente real a introduzir sua legislação de fundações após o colapso da União Soviética em 1993. 

A Alemanha, Holanda, Bélgica e Suíça agora também têm fundações familiares como formas legais.

Na Suíça, porém, isto é severamente limitado em seu escopo de aplicação. A Itália e Mônaco, por exemplo, não têm nenhuma legislação de fundação ou mesmo proíbem seu uso.

Em 1995, o Panamá seguiu o exemplo e garantiu uma compreensão muito mais fácil das fundações familiares com uma legislação mais claramente definida.

Desde a legislação no Panamá, também tem sido possível administrar uma fundação estabelecida no Panamá em outro país. 

Este tem provado ser um modelo de sucesso, especialmente com um conselho de fundação suíço.

Assim, uma fundação panamenha poderia tornar-se residente na Suíça e operar além da limitada fundação suíça.

De certa forma, a legislação do Panamá marcou a entrada de locais offshore no sistema de fundações. 

Desde então, vários outros estados têm seguido o exemplo - muitas vezes até mesmo estados de direito comum que já possuem estruturas de truste.

O Panamá tinha mais de 21.000 fundações registradas em seu auge em 2007. Em 2003, St Kitts e Nevis tornou-se o primeiro estado de direito comum a introduzir uma fundação de interesse privado. Até 2013, já tínhamos: 

• Bahamas 
• Antígua e Barbuda 
• Anguilla
• Jersey 
• Vanuatu 
• Seychelles
• Labuão na Malásia 
• Belize
• Ilha de Man 
• Ilhas Maurício
• Ilhas Cook
• Guernsey
• Cayman 

Todos também com nomes familiares do mundo corporativo offshore, seguindo o exemplo. A introdução das fundações na legislação está longe de estar completa. 

Em 2017, por exemplo, o Emirado de Abu Dhabi introduziu as fundações familiares em sua zona financeira "Abu Dhabi Global Market". 

Esta legislação tem como modelo a das Ilhas do Canal e foi fortemente apoiada e bem recebida pela comunidade empresarial local. Gibraltar também entrou no clube dos países com fundações em 2017.

Embora a legislação desses estados seja semelhante, todos eles têm certas diferenças uns com os outros.

Uma que se destaca é a "Multiform Foundation" de Nevis, que permite que empresas existentes de todos os tipos se convertam voluntariamente em tal fundação.

O diretor se tornaria então o conselho da fundação. Mas uma fundação familiar clássica também pode ser estabelecida diretamente em Nevis.

Características típicas de uma fundação familiar

As características básicas de uma fundação familiar podem ser resumidas essencialmente da seguinte forma:

• A fundação familiar tem sua própria personalidade jurídica. Esta é formada por uma declaração de vontade de um fundador - seja durante sua vida ou após sua morte.
• Ao contrário de uma empresa, não há acionistas. A própria fundação é sua própria proprietária
• Uma fundação familiar tem origem no direito civil continental e não se baseia na Law of Equity (Equidade) do direito comum.
• Os beneficiários de qualquer tipo, portanto, não têm direitos legais sobre o patrimônio da fundação. Eles só podem dispor totalmente do dinheiro depois que ele tiver sido pago.

Fundação por testamento

As fundações familiares não só podem ser estabelecidas durante a vida de uma pessoa, mas também podem ser formadas por um testamento após a morte. 

Isto requer documentos válidos assinados a respeito do estabelecimento da fundação - seja no próprio testamento ou redigidos separadamente.

Além disso, são necessários estatutos de fundação e diretrizes suficientemente detalhadas. 

Geralmente, porém, isto só faz sentido se a fundação, o fundador e o patrimônio estiverem localizados no mesmo país e este país reconhecer as fundações, pois de outra forma poderia haver problemas com a transferência de patrimônio, que o fundador logicamente não pode mais influenciar.

Uso comercial da fundação

Embora seja universalmente aceito usar uma fundação familiar para participar de outras formas legais, a legislação sobre atividades comerciais na própria fundação varia de jurisdição para jurisdição. Isto não é permitido no Panamá, Belize e Áustria, por exemplo.

Em Liechtenstein, as atividades comerciais com a fundação são permitidas desde que a fundação esteja inscrita no registro comercial. 

Muitas jurisdições offshore, como as Bahamas e Antígua, também permitem o uso comercial.

A maneira mais flexível de fazer isso é com uma fundação em Nevis, que pode fazer praticamente qualquer coisa que uma corporação possa fazer.

Embora ocasionalmente permitido, o uso comercial contradiz o propósito da fundação familiar de preservar e aumentar a riqueza ao longo de várias gerações.

Como não há acionistas, nenhum capital pode ser injetado no verdadeiro sentido da palavra. 

Além disso, os ativos da fundação estão inevitavelmente sujeitos a riscos comerciais no caso de uso comercial. 

Uma fundação deve, portanto, servir principalmente à gestão de ativos e as atividades comerciais devem ser conduzidas através de subsidiárias de propriedade da fundação.

Fundação familiar comparada à empresa

An dieser Stelle macht es vielleicht Sinn sich die nennenswertesten Neste ponto, pode fazer sentido considerar as diferenças mais significativas entre as fundações familiares e as empresas.

Uma fundação pertence a si mesma e não tem acionistas. Isto significa que não há ninguém que forneça capital e que, em troca, receba uma reivindicação do patrimônio da fundação.

Embora o fundador também possa, em princípio, ser um beneficiário, isto depende dos estatutos da fundação e/ou do conselho da fundação. Não há direito automático. 

Consequentemente, também não há documentos que possam provar a propriedade de uma fundação.

Uma fundação familiar é controlada por um conselho da fundação. Isto não é comparável aos diretores administrativos de uma empresa, pois a responsabilidade do cargo e a responsabilidade civil são diferentes aqui.

Os diretores executivos têm um risco muito maior aqui no caso de ações impróprias do que os conselhos de fundações. Somente no segredo dos assuntos da fundação os conselhos devem exibir padrões mais altos.

Em princípio, as fundações familiares também precisam de vários conselhos da fundação - às vezes até mesmo de um fiduciário profissional, como em Liechtenstein.

Somente em algumas jurisdições, como o Panamá, o conselho de fundação pode ser composto por uma pessoa jurídica (geralmente o escritório de advocacia como fiduciário).

Entretanto, a principal diferença entre o conselho de administração e os diretores de uma empresa é que estes últimos podem ser nomeados pelos acionistas e demitidos por mau desempenho.

Não existe tal controle sobre o conselho da fundação. Apenas os desejos do fundador da fundação e os estatutos da fundação desempenham aqui um papel limitado.

O conselho de fundação só pode ser limitado pelos estatutos e por um possível protetor (um dos cargos em uma fundação). 

Existem, é claro, grandes diferenças em caso de morte dos parceiros. Em princípio:

• ‍As participações em empresas passam para os herdeiros de acordo com os regulamentos de herança do país de residência e podem ser tributadas no processo. 
• O herdeiro pode então dispor livremente de suas ações.
• Este não é o caso de uma fundação.
• A vontade do fundador é preservada a todo custo e não pode ser influenciada pelo herdeiro.
  

A diferença fundamental é praticamente que uma fundação familiar continua os desejos de seu fundador com relação aos ativos que já foram ganhos, enquanto que em uma empresa, os acionistas e os diretores executivos são livres para escolher como querem ter lucro.

Fundações familiares em comparação com os trustes

As fundações familiares e os trustes têm muitas semelhanças. 

A principal diferença, no entanto, é que um truste não tem personalidade jurídica separada e os beneficiários de um truste geralmente têm uma reivindicação total sobre seus ativos.

Os trustes são geralmente reconhecidos apenas nos países de direito comum (Common Law). As exceções são signatários da Convenção de Haia de 1986 sobre Trustes. Por exemplo: 

• O Panamá e a Suíça aceitam que seus cidadãos utilizem os trustes para a proteção de ativos. Atualmente não existe um acordo semelhante em relação às fundações. 
• Entretanto, a menos que explicitamente proibidos, os trustes são sempre considerados como pessoas jurídicas estrangeiras.

O truste não tem personalidade jurídica própria, mas consiste em um "trustee", ou fiduciário, geralmente uma pessoa física, que administra o patrimônio do fundador do truste.

Entretanto, estes bens não são atribuídos a seu patrimônio particular, mas são tratados separadamente, embora todos os bens estejam intitulados em nome do fiduciário. 

O fiduciário tem a obrigação para com o beneficiário de administrar o truste de acordo com as obrigações legais e os artigos do truste. 

Em uma fundação, não existe tal obrigação para os beneficiários. O conselho da fundação tem um dever para com a fundação, não para com os beneficiários. 

O truste favorece, portanto, o beneficiário, já a fundação familiar o fundador. Isto deve ser levado em consideração ao decidir se se deve utilizar um truste ou uma fundação.

Outras diferenças em relação às fundações familiares são, por exemplo, a falta de designação de um truste (apenas para fins de referência), seu uso comercial irrestrito e sua operação a partir da transferência de bens sem registro separado. 

Um truste é dissolvido assim que o beneficiário e o fiduciário são a mesma pessoa. No caso de uma fundação familiar, por outro lado, é concebível que o único beneficiário seja também o único membro do conselho da fundação.

A fundação, entretanto, continua a existir, mas sua proteção patrimonial e sua tributação podem ser afetadas. Neste ponto, seria ir longe demais nos aprofundarmos nos trustes.

Como estes não podem ser usados legalmente de maneira significativa em muitas partes do mundo de qualquer maneira, nós os negligenciamos em favor da fundação familiar. 

Se houver interesse suficiente e para completar as formas jurídicas, talvez possamos lidar com eles com mais profundidade em uma edição futura.

Estrutura de uma fundação familiar

Declaração unilateral de intenções do fundador

Como regra, uma declaração unilateral de intenções do fundador é suficiente para estabelecer uma fundação familiar. Somente em algumas jurisdições a fundação tem que ser registrada adicionalmente. 

Fica assim claro que uma fundação não é um "contrato" que requer uma contraparte. O fundador não "deve" nada a ninguém. 

Ao contrário de um truste, a fundação pode, portanto, ser estabelecida sem que um conselho da fundação já tenha sido criado ou sem que os bens tenham sido transferidos.

Uma fundação também pode ser estabelecida por vários fundadores ou, como é relativamente comum, por um fiduciário com procuração do fundador. 

Somente no caso de estabelecimento por testamento existe apenas um fundador.

Poder dos tribunais

Se e o que os tribunais têm a dizer para a jurisdição da fundação em sua administração varia. 

Em geral, o protetor (nós chegaremos aos papéis na fundação) é dotado de poderes de veto suficientes para conter satisfatoriamente um conselho da fundação que não atende aos desejos do fundador e aos estatutos.

 Portanto: 

• O poder judicial em assuntos de fundação é relativamente pequeno, especialmente em jurisdições com uma forte posição do protetor.
• Na Áustria e Liechtenstein, por outro lado, a Lei da Fundação prevê expressamente que um tribunal pode remover o conselho da fundação se as medidas internas da fundação não tiverem sido bem sucedidas. 

Entretanto, nem todos os casos são decididos contra o conselho da fundação - porque, é claro, o conselho tem uma certa discrição em relação aos beneficiários, o que é algo que nem sempre o beneficiário tem que gostar.

Os Estatutos da fundação (Charter)

Os estatutos de uma fundação são muito importantes. Por exemplo, o fundador pode estipular neles que as leis de outro país com fundações familiares são aplicáveis em vez daquelas do país de fundação.

Os estatutos são, portanto, a base de qualquer estrutura de fundação sofisticada e, portanto, merecem atenção especial.

Os estatutos são complementados pelo que geralmente são "regulamentos" ou "regras" internas - regras que elaboram os estatutos em detalhes e fornecem inúmeras instruções específicas sobre como administrar a fundação. 

Em certo sentido, os Estatutos e Regulamentos podem ser comparados ao Memorando e Artigos de Incorporação de uma empresa.

Os nomes para os estatutos e regulamentos diferem de país para país. Geralmente, os estatutos têm que ser arquivados no registro público, mas os regulamentos não. 

Portanto, os estatutos são frequentemente mantidos muito genéricos e os regulamentos são adotados para uso interno.

Para que os estatutos sejam válidos, a fundação deve perseguir um propósito. 

Esta é geralmente a promoção e/ou o apoio de um beneficiário ou de uma classe de beneficiários da qual o conselho da fundação pode possivelmente escolher.

No entanto, um propósito filantrópico ou caritativo também é concebível para uma fundação familiar.

Em geral, os estatutos podem ser divididos aproximadamente nas seguintes partes. Os modelos de estatutos de uma Fundação Panamá podem ser encontrados no apêndice no final desta revista:

1. Declaração preliminar
2. Nome da fundação
3. Fundador
4. Sede social
5. Agente registrado
6. Período de validade da fundação
7. Valor e tipo de fundação
8. Objetivo da fundação
9. Conselho da fundação
10. Poderes de decisão do conselho da fundação
11. Beneficiários
12. Direito de veto do fundador
13. Conselho supervisor (protetor)
14. Ampliação dos estatutos
15. Necessidade de mais regulamentações
16. Dissolução
17. Selo
18. Continuação em outra jurisdição
19. Lei aplicável

Muitos pontos não precisam ser discutidos em detalhes nos estatutos da associação. Isto pode ser feito nos "regulamentos" não públicos que, por exemplo, declara a identidade dos beneficiários ou determina o procedimento para sua seleção. 

Os estatutos também podem ser complementados por outro documento interno, se isso for estipulado nos estatutos. 

Este pode ser complementado pelo conselho da fundação com relação a certos aspectos da vida interna da fundação, se especificado nos estatutos da associação. 

Além disso, os tribunais, se autorizados a fazê-lo na jurisdição e chamados a fazê-lo pelo conselho da fundação ou beneficiários, podem adaptar estes estatutos para que a fundação permaneça fiel à vontade de seu fundador.

Regulamentos e "By-Laws"

Os regulamentos da fundação são de responsabilidade do fundador, que deve redigi-los internamente. 

Dependendo da jurisdição, não há regras relativamente precisas quanto ao que os regulamentos devem conter. 

Para dar um exemplo, nos referiremos às disposições bastante precisas para regulamentos na legislação das Seychelles.

1. A distribuição específica de bens aos beneficiários
2. O patrimônio mínimo da fundação necessário para fazer tal distribuição
3. Detalhes da designação dos beneficiários, conforme definido no Contrato Social
4. O nome e o endereço dos membros do conselho da fundação, o procedimento para sua nomeação e remoção e o processo decisório do conselho da fundação 
5. A função do conselho da fundação e as disposições sobre quais assuntos podem ser terceirizados e em que medida (por exemplo, gestão de ativos, contabilidade, ...).
6. Todas as outras disposições para assegurar o funcionamento da fundação.
   

Os regulamentos devem ser o mais detalhados possível a fim de não deixar nada ao acaso ou à discrição do conselho da fundação, a menos que isso seja desejado pelo fundador.

No entanto, no regulamento, o fundador tem plenos poderes para definir a futura administração da fundação de acordo com sua vontade.

Transferência de bens

Uma fundação familiar pode ser proprietária de todos os tipos de ativos, independentemente de serem móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis.

Em qualquer caso, deve haver um recibo de transferência para a fundação a fim de evitar reclamações de terceiros que ainda possam suspeitar do fundador. Naturalmente, isto não é necessário ao transferir dinheiro para a conta bancária da fundação. 

Ao contrário de um truste, uma fundação pode existir mesmo que ainda não contenha nenhum ativo.

Como já mencionado várias vezes, a fundação não tem proprietários. Os beneficiários não têm direito ao patrimônio da fundação. 

A diretoria da fundação tem que servir aos interesses da fundação, não aos dos beneficiários. 

Somente se os estatutos e regulamentos confirmarem isto explicitamente, um beneficiário pode fazer valer sua reivindicação para receber um pagamento.

A transferência de bens está sujeita às leis do país onde os bens estão localizados. No caso do uso de uma fundação offshore, podem naturalmente surgir conflitos.

É essencial assegurar que a fundação receba uma reivindicação legal da propriedade naquele país - seja um iate no Panamá, uma casa na Espanha ou uma plantação de nozes na Geórgia.

Em alguns países isto pode ser problemático, especialmente no caso da propriedade de terras e bens imóveis. 

Aqui, uma fundação muitas vezes não pode possuir diretamente o patrimônio porque não tem capacidade jurídica local e, portanto, não pode ser registrada no registro de imóveis.

Isto pode até acontecer no mesmo país da fundação - Belize, por exemplo, proíbe a propriedade imobiliária nacional com uma fundação.

Além disso, aqui também temos naturalmente as restrições que geralmente se aplicam aos estrangeiros, como é frequentemente o caso na Ásia. Entretanto, uma fundação pode sempre possuir ações de empresas de todas as jurisdições. 

Assim, para a propriedade de terras e imóveis, uma subsidiária em propriedade integral da fundação deve frequentemente ser estabelecida.

Aqui, é necessário apenas garantir que a fundação correspondente esteja devidamente inscrita no registro como acionista ou parceira.

A fim de evitar atrasos e dificuldades na transferência de ativos, especialmente se isto só ocorrer após a morte, pode valer a pena primeiro transferir os ativos para uma corporação, cujas ações são então transferidas para a fundação. No entanto: 

• É claro que é importante ter cuidado aqui do ponto de vista fiscal, pois tal transferência poderia ser considerada como uma venda tributável ou um presente tributável.
• Naturalmente, a transferência de bens pode ser contestada por credores potenciais se eles suspeitarem de fraude em seus direitos. 
• Portanto, dependendo da jurisdição, há certos períodos de tempo durante os quais uma transferência ainda pode ser contestada.
• Somente após um certo número de anos, os bens da fundação familiar estão totalmente protegidos. 

No Panamá este período de contestação é de apenas 3 anos, em jurisdições mais regulamentadas muitas vezes mais. Portanto, deve-se estabelecer a fundação em bons tempos e não quando as coisas estão em crise. 

Idealmente, uma fundação deveria ser criada antes do casamento - criando-a pouco antes de um divórcio ela pode facilmente ser contestada.

No entanto, se você tentar fazer isso, o anonimato de uma fundação ou outras precauções podem ajudar. Se esta tentativa de ocultação é punível ou não depende da jurisdição da fundação.

Validade das fundações familiares

Nem todas as fundações necessitam necessariamente de registro. Em alguns países, a declaração unilateral de intenções do fundador é suficiente para que a fundação se constitua com uma personalidade jurídica separada.

Em outros, no entanto, o registro é obrigatório. A confirmação é então dada por meio de uma inscrição no registro ou de um certificado de constituição. É o caso no Panamá ou em Guernsey, por exemplo.

É importante ter em mente, entretanto, que uma fundação ainda pode ser declarada inválida apesar de tal registro. Discutiremos aqui brevemente algumas dessas razões.

Em primeiro lugar:

• ‍Existem razões puramente administrativas, que decorrem principalmente de um estatuto defeituoso.
• Embora uma fundação possa existir por um certo tempo sem ativos, ela pode possivelmente ser dissolvida a pedido das pessoas envolvidas se uma transferência de ativos não ocorrer e não for mais esperada. 
• Também pode acontecer, por exemplo, que membros do conselho da fundação se recusem a ser nomeados.

Se os estatutos não prevêem a nomeação de outros membros para o conselho da fundação, a fundação não pode mais ser operada adequadamente.

Para evitar isso, é aconselhável obter o consentimento prévio por escrito de todas as pessoas que devem ter um papel na fundação. Em algumas jurisdições, isto é até exigido por lei.

A segunda razão pode ser que surjam circunstâncias que impossibilitam a continuação da fundação ou o cumprimento das intenções do fundador. 

Um estatuto muito mal redigido ou contraditório pode causar isso, assim como a ilegalidade da fundação para o propósito escolhido.

Alguns países de residência, como a Itália ou Mônaco, proíbem completamente as fundações. Em princípio, porém, as fundações também são reconhecidas em países que não possuem legislação de fundações propriamente dita.

Elas são então geralmente consideradas como pessoas jurídicas estrangeiras. Embora válidas como pessoas jurídicas, os efeitos sobre a proteção de ativos ou tributação podem diferir dependendo do país de residência.

A Alemanha, por exemplo, só reconhece a legislação de fundação de outros estados se o país for membro da UE/EEE e tiver assinado um acordo de assistência administrativa com a Alemanha.

O terceiro motivo diz respeito à violação do interesse público. Isto pode acontecer, por exemplo, se um estatuto de fundação quiser proibir os beneficiários de se casar, entrar para o exército, tornar-se políticos ou trabalhar no serviço público.

Há limites para os desejos do fundador.

As ameaças feitas pelo conselho da fundação aos beneficiários caso estes busquem concessões através dos tribunais podem, dependendo da jurisdição, ser interpretadas negativamente contra o conselho e tornar a fundação inválida.

Em algumas jurisdições offshore, entretanto, é regulamentado por lei que uma contestação legal custa automaticamente ao beneficiário todos os seus direitos. 

O Panamá, por outro lado:

• É relativamente favorável aos beneficiários e lhes permite ir a tribunal.
• No entanto, em última instância, um tribunal deve sempre ter a autoridade final na tomada de decisões.‍
• Um estatuto que concede onipotência a um órgão da fundação pode tornar a fundação inválida em caso de dúvida. 
  

A função do conselho da fundação, do conselho supervisor e dos direitos reservados do fundador deve, portanto, ser definida em detalhes.

Naturalmente, uma fundação também é inválida se servir a um propósito ilegal. Alguns países, por exemplo, o Panamá no que diz respeito ao tráfico de drogas, implicitamente consagraram isto em sua legislação.

Mas é claro, a comprovada evasão fiscal, lavagem de dinheiro ou outros atos criminosos também garantem que uma fundação se torne inválida e que todos os seus bens possam ser diretamente atribuídos ao fundador ou beneficiário.

Fundações Familiares: Estratégias e Jurisdições em Destaque na GCE

• Você gostaria de saber mais detalhes sobre o uso de fundações familiares no Panamá ou nos países europeus? 
• Por exemplo, quais são as jurisdições da UE adequadas em que situação? 
• Por que você talvez não devesse criar uma fundação familiar alemã ou austríaca? 
• Uma comparação detalhada entre as melhores jurisdições?

Então junte-se agora ao Global Citizen Explorer ou compre aqui a edição sobre fundações familiares (por enquanto somente em alemão).

A propósito, recomendamos fundações familiares no Panamá e em Liechtenstein e temos ótimos parceiros de cooperação para isso. 

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Porque a sua vida te pertence!